Drag along et tag along : à quoi servent ces clauses de sortie ?

Introduction

Un acquéreur veut rarement 70 % d’une société : il veut la totalité. Un associé minoritaire, lui, ne veut pas se retrouver du jour au lendemain aux côtés d’un actionnaire qu’il n’a pas choisi. Ces deux clauses règlent ces deux situations symétriques.

Le tag along, protection du minoritaire

Le droit de sortie conjointe permet à l’associé minoritaire, lorsque le majoritaire cède ses titres, d’exiger que l’acquéreur rachète également les siens, aux mêmes conditions de prix et de modalités.

Sa justification est simple. Le minoritaire a investi dans une société dirigée par une personne donnée. Si celle-ci sort, l’équilibre change entièrement, et il doit pouvoir sortir aussi plutôt que de subir un nouvel actionnaire majoritaire.

Deux variantes existent. Le tag along proportionnel permet au minoritaire de céder une fraction de ses titres correspondant à celle cédée par le majoritaire. Le tag along total lui permet de céder l’intégralité de sa participation, protection plus forte mais plus difficile à obtenir.

Le drag along, outil du majoritaire

L’obligation de sortie conjointe permet au majoritaire qui a trouvé un acquéreur pour la totalité du capital de contraindre les minoritaires à céder leurs titres aux mêmes conditions.

Elle répond à une réalité de marché : un acquéreur qui achète une société veut en général la contrôler entièrement, et il valorise la totalité plus cher que le contrôle majoritaire assorti de minoritaires résiduels.

Sans cette clause, un minoritaire détenant quelques pour cent peut bloquer une opération ou monnayer très cher son accord.

Les points de négociation du drag along

C’est la clause la plus sensible pour un minoritaire, puisqu’elle l’oblige à vendre. Quatre contreparties se négocient.

Le seuil de déclenchement détermine à partir de quelle quotité le majoritaire peut l’actionner ; plus il est élevé, plus le minoritaire est protégé.

Le prix plancher garantit que la vente forcée ne se fera pas en dessous d’un certain niveau, exprimé en valeur absolue, en multiple ou par référence à une méthode de valorisation.

L’identité des conditions impose que tous les cédants bénéficient du même prix par titre et des mêmes modalités, ce qui interdit au majoritaire de négocier pour lui-même un complément de prix déguisé, sous forme de contrat de conseil ou de non-concurrence surévalué.

L’étendue des engagements demandés au minoritaire doit enfin être limitée : il est légitime qu’il garantisse la propriété de ses titres, beaucoup moins qu’il garantisse l’ensemble du passif d’une société qu’il ne dirigeait pas.

Le support : statuts ou pacte

Ces clauses figurent souvent dans un pacte. C’est un choix risqué.

Un minoritaire qui refuse de céder malgré un drag along inscrit dans un pacte engage sa responsabilité, mais la cession du majoritaire seul reste possible et l’acquéreur n’obtient pas les 100 % qu’il voulait. L’opération peut échouer.

Inscrites dans les statuts, ces clauses acquièrent une force supérieure : la cession réalisée en violation est nulle, et l’organisation sociale s’impose à tous les associés, y compris futurs.

En SAS, la liberté statutaire permet cette inscription sans difficulté.

L’articulation entre les deux

Un pacte équilibré comporte les deux clauses. Le majoritaire obtient la liquidité de son bloc, le minoritaire obtient la garantie de ne pas rester seul avec un inconnu.

Leur articulation avec un éventuel droit de préemption doit être précisée : l’ordre d’exercice des différents droits, en cas de concours, est une source classique de blocage lorsqu’il n’a pas été prévu.

Négocier ces clauses à l’entrée

Elles se discutent au moment où l’on entre au capital, jamais au moment où l’on veut sortir. Notre expertise en fusions-acquisitions rédige ces mécanismes et leur articulation.

En résumé

• Le tag along protège le minoritaire en lui permettant de vendre aux mêmes conditions que le majoritaire.
• Le drag along permet au majoritaire d’imposer aux minoritaires de vendre avec lui.
• Le drag along se négocie contre un seuil élevé, un prix plancher et l’identité des conditions.
• Les engagements de garantie demandés au minoritaire doivent rester limités à la propriété de ses titres.
• Inscrites dans les statuts, ces clauses entraînent la nullité de la cession contraire ; dans un pacte, seulement des dommages et intérêts.