Garantie d'actif et de passif : à quoi sert-elle vraiment ?

Introduction

Racheter les titres d’une société, c’est en reprendre l’histoire complète, y compris ce qu’elle n’a pas encore révélé. Un redressement fiscal portant sur un exercice ancien, un litige prud’homal en germe, une garantie décennale engagée : ces charges se matérialisent après la vente, mais leur origine lui est antérieure.

La garantie d’actif et de passif est le mécanisme contractuel qui répartit ce risque.

Le problème qu’elle résout

Lorsque l’acquéreur rachète des titres, la société conserve sa personnalité juridique et son passif. Le prix a été fixé sur la base d’une situation comptable et de déclarations du cédant.

Si un passif non provisionné se révèle après le closing, la valeur réelle de ce qui a été acheté était inférieure au prix payé. Sans garantie, l’acquéreur supporte seul cette différence, ses recours de droit commun étant difficiles à mobiliser et incertains.

Le mécanisme

La convention s’articule en deux temps.

Le cédant procède d’abord à une série de déclarations sur la société : régularité de la vie sociale, sincérité des comptes, conformité fiscale et sociale, propriété des actifs, absence de litige non révélé, validité des contrats importants.

Il s’engage ensuite à indemniser l’acquéreur si l’une de ces déclarations se révèle inexacte, ou si un passif dont l’origine est antérieure à la cession apparaît postérieurement.

Ce qu’elle ne couvre pas

La garantie ne porte pas sur l’avenir. Elle ne garantit ni un niveau de chiffre d’affaires, ni la fidélité des clients, ni la rentabilité de la reprise. Un acquéreur déçu par les performances postérieures ne peut pas s’en prévaloir.

Elle ne couvre pas non plus, en principe, ce qui a été révélé. Une information portée à la connaissance de l’acquéreur dans la data room et correctement documentée sort du champ de la garantie : l’acquéreur, informé, a pu l’intégrer dans son prix.

Cette règle explique l’intérêt, pour le cédant, d’une révélation organisée et traçable pendant l’audit.

Les quatre paramètres qui font sa valeur

Une garantie sans limites n’existe pas. Quatre curseurs déterminent sa portée réelle.

La durée fixe la période pendant laquelle une réclamation peut être formée, généralement calée sur les délais de prescription fiscale et sociale.

Le plafond limite le montant total de l’indemnisation, souvent exprimé en pourcentage du prix.

La franchise et le seuil de déclenchement écartent les réclamations de faible montant, pour éviter que la garantie ne serve à négocier après coup des broutilles.

La garantie de la garantie, enfin, assure que le cédant sera solvable le jour où elle sera appelée : c’est l’objet du séquestre ou de la caution bancaire.

Qui l’appelle, et comment

La convention organise une procédure : notification de la réclamation dans un délai déterminé à compter de la connaissance du fait, communication des pièces, possibilité pour le cédant de participer à la défense lorsque le passif résulte d’un contentieux ou d’un contrôle.

Le non-respect de ces délais et formes fait perdre le bénéfice de la garantie. C’est l’une des causes les plus fréquentes de rejet des réclamations.

Négocier la garantie autant que le prix

Une garantie mal calibrée annule le bénéfice d’un prix bien négocié, dans un sens comme dans l’autre. Notre expertise en fusions-acquisitions porte sur cette rédaction, côté cédant comme côté repreneur.

En résumé

• La garantie couvre les passifs et les surévaluations d’actif dont l’origine est antérieure à la cession.
• Elle ne garantit ni les performances futures ni ce qui a été révélé pendant l’audit.
• Durée, plafond, franchise et garantie de la garantie déterminent sa portée réelle.
• Le respect des délais et formes de notification conditionne son bénéfice.