Peut-on plafonner une garantie d'actif et de passif ?

Introduction

Un cédant n’accepte pas d’engager indéfiniment son patrimoine sur une société qu’il ne dirige plus. Un acquéreur n’accepte pas une garantie vidée de sa substance. Le plafonnement est le terrain où se règle cet arbitrage.

Le plafond global

Le plafond fixe le montant maximal que le cédant pourra être amené à verser au titre de la garantie, toutes réclamations confondues.

Il s’exprime le plus souvent en pourcentage du prix de cession. Une fourchette de 10 % à 30 % est fréquente pour la garantie générale, avec des variations importantes : les opérations de petite taille et les dossiers présentant des risques identifiés se négocient plus haut, les grandes opérations et les sociétés très auditées plus bas.

Le plafond peut aussi être dégressif dans le temps, une formule qui réduit l’exposition du cédant à mesure que le risque s’éloigne.

Ce qui échappe souvent au plafond

Certains engagements sont couramment exclus de la limitation, parce qu’ils touchent à l’objet même de la vente.

La propriété des titres cédés et leur libre disponibilité en font partie : si le cédant n’était pas propriétaire de ce qu’il a vendu, la limitation n’a pas de sens.

Le dol et la fraude échappent nécessairement au plafond, une clause limitative ne pouvant couvrir une dissimulation intentionnelle.

Les garanties spécifiques portant sur un risque identifié, contentieux en cours ou passif environnemental, font souvent l’objet d’un plafond propre, distinct du plafond général.

Franchise et seuil de déclenchement

Ces deux mécanismes écartent les petites réclamations, mais leurs effets diffèrent radicalement.

La franchise fonctionne comme en assurance : seul le montant dépassant la franchise est indemnisé. Avec une franchise de 20 000 € et un passif de 50 000 €, l’indemnisation porte sur 30 000 €.

Le seuil de déclenchement joue en tout ou rien : une fois le seuil atteint, l’indemnisation porte sur la totalité du passif. Avec un seuil de 20 000 € et le même passif de 50 000 €, l’indemnisation porte sur 50 000 €.

La différence est substantielle et se négocie en connaissance de cause.

Le seuil unitaire

Un troisième mécanisme complète souvent le dispositif : un montant minimal par réclamation, en deçà duquel un fait ne peut être invoqué ni comptabilisé dans le seuil global.

Il évite l’accumulation de micro-réclamations et concentre la garantie sur les sujets réellement significatifs.

Le plancher de l’acquéreur : la garantie de la garantie

Négocier un plafond élevé ne sert à rien si le cédant est insolvable au moment de l’appel.

C’est pourquoi la discussion sur le plafond est indissociable de celle sur le séquestre ou la caution bancaire. Un plafond de 30 % du prix sans aucune sûreté vaut souvent moins qu’un plafond de 15 % intégralement séquestré.

L’équilibre réel

L’exposition effective du cédant résulte de la combinaison des quatre paramètres : durée, plafond, franchise ou seuil, et exclusions. Chacun peut être concédé contre un autre.

Un cédant peut accepter une durée longue contre un plafond bas, ou un plafond élevé contre un seuil de déclenchement important. C’est cette architecture d’ensemble, plus que chaque chiffre isolé, qui détermine le risque réellement supporté.

Négocier l’ensemble, pas chaque chiffre

Les quatre paramètres se compensent : les traiter séparément conduit à céder deux fois. Notre expertise en fusions-acquisitions construit cet équilibre de manière globale.

En résumé

• Le plafond se situe fréquemment entre 10 % et 30 % du prix pour la garantie générale.
• Propriété des titres, dol et fraude échappent en principe au plafonnement.
• La franchise n’indemnise que le dépassement ; le seuil de déclenchement indemnise tout, dès son franchissement.
• Un plafond élevé sans séquestre vaut souvent moins qu’un plafond modeste garanti.
• Durée, plafond, franchise et exclusions se négocient comme un ensemble.