Protocole de cession : que doit-il contenir ?

Introduction

Le protocole est le document qui décide de l’issue réelle d’une cession. Le prix y figure, mais ce sont les clauses qui l’entourent, ajustement, conditions, garantie, qui déterminent ce que le vendeur touchera effectivement et ce que l’acquéreur pourra réclamer ensuite.

L’objet et le prix

Le protocole identifie précisément les titres cédés et leur quotité, ainsi que la qualité des parties. Il fixe le prix, ou la formule permettant de le déterminer.

Trois modalités coexistent en pratique. Le prix ferme et définitif, simple mais rare dès que l’opération dépasse une certaine taille. Le prix ajustable en fonction de la situation constatée au closing. Le prix complété d’un earn-out indexé sur les performances futures.

Le mécanisme d’ajustement

Entre la signature et le closing, la société continue de vivre. Le mécanisme d’ajustement corrige le prix en fonction de la trésorerie, de la dette financière et du besoin en fonds de roulement constatés à la date de réalisation.

Les définitions contractuelles de ces trois agrégats sont l’un des principaux terrains de négociation. Le compte courant d’associé entre-t-il dans la dette nette ? Comment se définit le besoin en fonds de roulement normatif de référence ? Chaque réponse déplace le prix effectif.

Le protocole doit prévoir la procédure d’établissement des comptes de référence et un mécanisme d’arbitrage par un expert indépendant en cas de désaccord.

Les conditions suspensives

Elles subordonnent la réalisation de la cession à des événements qui doivent survenir avant le closing.

Les plus fréquentes sont l’obtention du financement par l’acquéreur, l’agrément des associés lorsque les statuts l’exigent, la purge des droits de préemption, l’information préalable des salariés au titre de la loi Hamon, l’obtention d’autorisations administratives sectorielles, et parfois l’accord de cocontractants au titre d’une clause de changement de contrôle.

Chaque condition doit préciser qui en a la charge, dans quel délai, et ce qu’il advient si elle n’est pas levée.

Les déclarations du cédant

Le cédant déclare une série de faits sur la société : régularité de sa constitution et de sa vie sociale, propriété des titres cédés, sincérité des comptes, absence de litige non révélé, conformité fiscale et sociale, propriété des actifs incorporels, existence et validité des contrats importants.

Ces déclarations constituent le socle de la garantie : c’est leur inexactitude qui déclenche l’indemnisation. Leur rédaction mérite autant d’attention que celle du prix.

Les engagements de la période intercalaire

Entre signature et closing, le cédant conserve le contrôle d’une société qu’il a déjà vendue. Le protocole encadre cette période : gestion dans le cours normal des affaires, interdiction de distribuer des dividendes exceptionnels, de céder des actifs, d’engager des dépenses importantes, de recruter ou de licencier sans accord préalable.

Une clause de changement défavorable significatif permet parfois à l’acquéreur de se retirer si la situation de la société se dégrade fortement avant le closing. Sa rédaction est très discutée, car elle offre une porte de sortie que le vendeur cherche à refermer.

La garantie d’actif et de passif

Souvent annexée plutôt qu’intégrée, elle organise l’indemnisation de l’acquéreur si un passif antérieur à la cession se révèle après. Durée, plafond, franchise, seuil de déclenchement et garantie de la garantie s’y négocient.

Faire relire chaque définition

Dans un protocole, les définitions valent souvent plus que les clauses. Notre expertise en fusions-acquisitions porte sur cette rédaction, du côté du cédant comme du repreneur.

En résumé

• Le protocole organise l’opération, l’acte de cession la réalise au closing.
• Le mécanisme d’ajustement corrige le prix selon la trésorerie, la dette et le besoin en fonds de roulement au closing.
• Les conditions suspensives doivent préciser qui les lève, dans quel délai et avec quelle sanction.
• Les déclarations du cédant constituent l’assiette de la garantie d’actif et de passif.
• Les engagements de la période intercalaire protègent la valeur de la société entre signature et closing.