Peut-on conditionner l'accès au site à l'acceptation des cookies ?

Introduction

Le mur de traceurs conditionne l’accès à un service à l’acceptation des traceurs, en proposant généralement une alternative payante. Sa licéité a évolué et repose aujourd’hui sur une appréciation au cas par cas.

L’état du droit

La CNIL avait initialement posé une interdiction générale de la pratique.

Le Conseil d’État a censuré cette position en juin 2020, jugeant que l’autorité ne pouvait édicter une interdiction absolue par voie de lignes directrices.

La CNIL a ensuite publié des critères d’évaluation, en mai 2022, permettant d’apprécier la licéité de chaque dispositif.

Le critère central : l’alternative réelle

L’utilisateur doit disposer d’un choix véritable.

Cela suppose l’existence d’une alternative permettant d’accéder au service sans accepter les traceurs.

Cette alternative peut être payante, mais elle peut aussi prendre d’autres formes : accès limité gratuit, accès avec publicité non personnalisée, création d’un compte.

L’absence de toute alternative rend le consentement non libre, et donc invalide.

Le caractère raisonnable du tarif

Lorsque l’alternative est payante, son montant conditionne la réalité du choix.

Le tarif doit être proportionné à la valeur du service et cohérent avec les revenus publicitaires auxquels l’éditeur renonce en l’absence de traceurs.

Un tarif manifestement dissuasif, sans rapport avec ce manque à gagner, prive le choix de sa réalité et vicie le consentement de ceux qui acceptent.

L’éditeur doit pouvoir justifier son calcul.

L’existence d’alternatives équivalentes

L’appréciation tient compte de la position de l’éditeur.

Lorsque le service est aisément substituable, l’utilisateur qui refuse conserve un accès à une offre équivalente ailleurs, ce qui renforce la réalité du choix.

Lorsque le service est difficilement substituable, notamment pour un contenu exclusif ou un service à caractère essentiel, l’exigence est plus forte.

Cette dimension explique que la même mécanique puisse être admise pour un site d’information généraliste et contestée pour un service sans équivalent.

Le périmètre des traceurs concernés

Le dispositif ne peut couvrir que les traceurs nécessaires au modèle économique invoqué.

Conditionner l’accès à l’acceptation de l’ensemble des traceurs, y compris ceux sans lien avec la monétisation, excède la justification avancée.

La granularité reste due à l’intérieur du dispositif.

Les autres exigences maintenues

Le mur de traceurs ne dispense d’aucune des autres obligations.

L’information préalable reste due, avec la même précision.

Le retrait du consentement doit demeurer possible et aussi simple.

Les traceurs exemptés ne peuvent servir de justification au dispositif.

Le paiement de l’alternative ne peut être conditionné à la fourniture de données excédant ce qui est nécessaire à la transaction.

Les précautions pratiques

Documenter le calcul du tarif alternatif et sa justification économique.

Limiter le périmètre du dispositif aux traceurs de monétisation.

Conserver une information complète et un accès aux préférences.

Réexaminer périodiquement le tarif au regard de l’évolution des revenus publicitaires.

Un dispositif à construire, pas à copier

La licéité dépend de circonstances propres à chaque service. Notre expertise en droit du numérique sécurise ces montages.

En résumé

• Le mur de traceurs n’est pas interdit par principe depuis la décision du Conseil d’État de 2020.
• L’existence d’une alternative réelle d’accès au service est le critère central.
• Un tarif alternatif doit être raisonnable et justifiable économiquement.
• Le caractère substituable du service influe sur l’appréciation.
• Le dispositif ne peut couvrir que les traceurs liés au modèle économique invoqué.