Peut-on transférer un fichier clients lors d'une cession d'entreprise ?

Introduction

Le fichier clients constitue souvent l’essentiel de la valeur cédée. Son transfert n’est pourtant pas un simple élément d’actif : il obéit à un régime propre, distinct selon la structure de l’opération.

La distinction fondamentale

La cession de titres n’emporte aucun transfert de données : la société demeure le responsable de traitement, seul son actionnariat change.

Aucune information spécifique n’est due à ce titre, sauf modification des finalités ou des destinataires à la suite de l’opération.

La cession de fonds de commerce ou d’actifs emporte en revanche un transfert des données vers une entité juridique distincte, qui devient responsable de traitement.

Cette distinction commande l’ensemble du traitement du sujet et doit être posée dès la structuration de l’opération.

Le transfert dans une cession d’actifs

La clientèle fait partie du fonds de commerce, mais les données personnelles qui la composent ne sont pas de simples éléments d’actif.

Le transfert constitue un traitement, qui suppose une base légale.

L’intérêt légitime du cédant et du cessionnaire à assurer la continuité de la relation commerciale peut fonder ce transfert, sous réserve de l’information des personnes et du respect du droit d’opposition.

L’information des personnes

Les personnes doivent être informées du changement de responsable de traitement.

Cette information intervient dans un délai raisonnable, en pratique au moment de la réalisation de l’opération ou peu après.

Elle indique l’identité du nouveau responsable, les finalités poursuivies, l’absence de modification substantielle des traitements le cas échéant, et rappelle les droits, notamment le droit d’opposition.

Une information adressée par le cédant, avant la réalisation, présente l’avantage de préserver la relation.

Le droit d’opposition

En matière de prospection, l’opposition demeure absolue.

Les personnes qui s’opposent doivent être retirées de la base transférée, ou inscrites sur une liste d’opposition tenue par le cessionnaire.

Les oppositions déjà exprimées auprès du cédant doivent être transmises et respectées : leur perte lors de la migration constitue un manquement fréquent et facilement constatable.

La limitation des finalités

Le cessionnaire ne peut utiliser les données pour des finalités incompatibles avec celles pour lesquelles elles ont été collectées.

Un fichier constitué pour la gestion d’une relation contractuelle ne peut être exploité pour une prospection sur une activité sans rapport.

Cette limite doit être examinée lorsque l’acquéreur exerce une activité différente de celle du cédant.

Les fichiers de prospection

Le transfert d’un fichier de prospects appelle une vigilance particulière.

Pour les particuliers, la validité du consentement initial et sa portée doivent être vérifiées : un consentement donné au bénéfice du cédant ne s’étend pas automatiquement à un tiers.

Pour les professionnels, la base de l’intérêt légitime doit être réexaminée au regard des attentes raisonnables des personnes.

Les prospects sans contact depuis plus de trois ans ne devraient pas figurer dans la base transférée.

L’audit préalable

La conformité constitue un point d’audit à part entière.

Existence et qualité du registre, bases légales documentées, mentions d’information, accords de sous-traitance, durées effectivement appliquées, historique des violations et des réclamations.

Une non-conformité identifiée se traduit par une réduction de prix, une garantie spécifique ou une condition de régularisation préalable.

Un fichier constitué irrégulièrement transmet son irrégularité : l’acquéreur qui l’exploite en répond.

Les stipulations contractuelles

Une clause de garantie de conformité des données transférées.

Une déclaration sur l’existence des consentements et des oppositions.

Un engagement de transmission des listes d’opposition et de l’historique des demandes en cours.

Une répartition des obligations d’information entre cédant et cessionnaire.

Une garantie d’actif et de passif couvrant expressément les sanctions administratives et les réclamations liées aux données.

Traiter le sujet dès la structuration

Le régime dépend de la forme de l’opération, qui se décide au début. Notre expertise en fusions-acquisitions intègre ces analyses.

En résumé

• La cession de titres n’emporte pas transfert de données ; la cession d’actifs, si.
• Le transfert suppose une base légale et une information des personnes.
• Les oppositions déjà exprimées doivent être transmises et respectées.
• Le cessionnaire ne peut poursuivre des finalités incompatibles avec la collecte initiale.
• La conformité constitue un point d’audit, traité par garantie ou condition de régularisation.