Comment protéger un logiciel : droit d'auteur ou brevet ?

Introduction

Le logiciel occupe une place particulière : protégé par le droit d’auteur, mais selon un régime largement dérogatoire, et exclu du brevet sauf exception. Cette configuration détermine la façon de sécuriser une technologie.

Le logiciel relève du droit d’auteur

Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire, figurent parmi les œuvres de l’esprit protégées.

La protection couvre le code source et le code objet, l’architecture, ainsi que le matériel de conception préparatoire. Elle suppose l’originalité, appréciée pour les logiciels comme un apport intellectuel propre à son auteur.

Elle ne couvre pas les idées et principes à la base du programme, ni les algorithmes en tant que tels, ni les fonctionnalités, ni les langages de programmation.

Cette limite est essentielle : un concurrent peut reproduire les fonctionnalités d’un logiciel s’il écrit son propre code.

Le régime dérogatoire

Plusieurs règles s’écartent du droit d’auteur commun.

Les droits patrimoniaux sur les logiciels créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions, ou d’après les instructions de leur employeur, sont dévolus à l’employeur, qui est seul habilité à les exercer.

Cette dévolution est automatique et ne suppose aucune cession, contrairement au régime général où les droits d’un salarié sur ses créations doivent lui être cédés expressément.

Le droit moral de l’auteur d’un logiciel est par ailleurs restreint : il ne peut s’opposer à la modification du logiciel lorsqu’elle n’est pas préjudiciable à son honneur ou à sa réputation, ni exercer son droit de repentir.

Le point critique : les prestataires externes

La dévolution automatique ne vaut que pour les salariés.

Le code écrit par un freelance, une agence, un stagiaire non salarié ou un cofondateur non salarié reste la propriété de son auteur tant qu’une cession écrite n’est pas intervenue.

Le paiement de la prestation ne transfère aucun droit. La cession suppose un écrit précisant les droits cédés, leur étendue, leur destination, le lieu et la durée.

C’est la première cause de difficulté lors des audits d’acquisition de sociétés technologiques : l’acquéreur découvre que la société n’est pas propriétaire de son propre code.

Le brevet, une voie étroite

Les programmes d’ordinateur en tant que tels sont expressément exclus de la brevetabilité.

Une invention mise en œuvre par ordinateur peut néanmoins être brevetée lorsqu’elle apporte une contribution technique dépassant la simple interaction normale entre le programme et l’ordinateur.

Les critères sont appréciés strictement, et la procédure est longue et coûteuse. Elle se justifie pour des inventions techniques caractérisées, rarement pour une application logicielle classique.

Un brevet présente en outre un inconvénient : il suppose la divulgation de l’invention, ce qui expose le savoir-faire.

Le secret des affaires, complément essentiel

Puisque les algorithmes et fonctionnalités échappent à la protection, le secret prend une importance particulière.

Il suppose des informations non connues, ayant une valeur commerciale de ce fait, et ayant fait l’objet de mesures de protection raisonnables : accès restreint au code, engagements de confidentialité, cloisonnement des environnements, traçabilité des accès.

Cette dernière condition est celle qui manque le plus souvent.

Les composants tiers

Un logiciel intègre presque toujours des briques externes.

Les licences open source imposent des obligations variables, certaines étant incompatibles avec une exploitation propriétaire, notamment les licences dites à réciprocité forte.

Un inventaire des composants et de leurs licences, tenu à jour, constitue une diligence attendue de tout acquéreur ou investisseur.

Sécuriser la chaîne de titularité

Un audit d’acquisition commence toujours par la question de la propriété du code. Notre expertise en propriété intellectuelle et notre expertise en contrats informatiques traitent cette chaîne.

En résumé

• Le logiciel relève du droit d’auteur : code source, code objet, architecture et matériel préparatoire.
• Algorithmes, fonctionnalités et langages ne sont pas protégés.
• Les droits sur les logiciels créés par des salariés sont dévolus automatiquement à l’employeur.
• Le code écrit par un prestataire externe suppose une cession écrite : le paiement ne suffit pas.
• Le brevet est exclu pour les programmes en tant que tels, sauf contribution technique caractérisée.