Comment rédiger une clause de force majeure adaptée au cloud ?

Introduction

La clause de force majeure est recopiée sans réflexion dans la plupart des contrats de SaaS. Elle mérite un examen, car sa rédaction détermine qui supporte les incidents majeurs.

La définition légale

Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation.

Trois conditions cumulatives : extériorité au contrôle, imprévisibilité raisonnable, irrésistibilité malgré des mesures appropriées.

L’aménagement contractuel

Les parties peuvent définir contractuellement ce qu’elles entendent par force majeure.

Cette faculté est essentielle : la notion légale est appréciée strictement et son application aux incidents informatiques est incertaine.

Un aménagement peut élargir la notion en énumérant des événements réputés constitutifs, ou la restreindre en en excluant expressément.

Les événements à examiner

La défaillance d’un fournisseur d’infrastructure. Un éditeur souhaitera l’inclure, un client souhaitera l’exclure, considérant que le choix du fournisseur relève de l’éditeur. La position d’équilibre consiste à ne l’inclure que pour les défaillances généralisées, affectant une région entière et non imputables à une configuration de l’éditeur.

La cyberattaque. Elle n’est pas par nature imprévisible : les attaques sont anticipables et des mesures existent. Une clause la visant comme force majeure sera écartée si l’éditeur n’a pas mis en œuvre les mesures appropriées. Elle peut en revanche être retenue pour les attaques d’une ampleur exceptionnelle, malgré des mesures conformes à l’état de l’art.

La rupture des télécommunications, les coupures d’énergie et les catastrophes naturelles, qui relèvent classiquement de la notion.

Les décisions d’autorités publiques et les changements réglementaires empêchant l’exécution.

Les mouvements sociaux, dont l’inclusion doit distinguer les grèves générales de celles affectant l’entreprise du débiteur, qui relèvent de son organisation.

Ce qui ne doit pas y figurer

La défaillance d’un sous-traitant choisi par le débiteur, sauf circonstance elle-même constitutive de force majeure.

Les difficultés financières du débiteur.

Les erreurs de conception ou d’exploitation.

L’obsolescence technique.

L’augmentation des coûts, qui relève de l’imprévision et non de la force majeure.

Une clause incluant ces éléments serait analysée comme une exclusion de responsabilité déguisée, susceptible d’être écartée si elle prive l’obligation essentielle de sa substance.

Les effets

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution est suspendue, à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat.

Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées.

La clause doit préciser la durée au-delà de laquelle un empêchement temporaire est réputé définitif, ouvrant une faculté de résiliation de part et d’autre.

Les obligations pendant l’événement

La clause doit prévoir une obligation d’information sans délai, avec description de l’événement et estimation de sa durée.

Une obligation de mettre en œuvre les mesures d’atténuation raisonnables : bascule sur une infrastructure de secours, mode dégradé, priorisation des services critiques.

Une obligation de reprise dès la cessation de l’événement.

L’absence de ces diligences prive du bénéfice de la clause : la force majeure suppose que les effets ne puissent être évités par des mesures appropriées.

L’articulation avec le niveau de service

La force majeure exclut généralement le décompte de l’indisponibilité et la mise en jeu des pénalités.

Cette articulation doit être expresse, faute de quoi les deux régimes se contredisent.

Les clients importants négocient fréquemment un maintien partiel des pénalités ou une faculté de résiliation au-delà d’une durée d’indisponibilité, même en cas de force majeure.

Le plan de continuité

Il constitue la réponse concrète.

Sauvegardes déconnectées, infrastructure de secours, procédures de bascule documentées et testées, priorisation des services.

Ce plan n’est pas seulement une bonne pratique : il conditionne le bénéfice de la clause, l’irrésistibilité s’appréciant au regard des mesures appropriées disponibles.

Rédiger plutôt que recopier

Une clause de style ne protège pas contre un incident majeur. Notre expertise en ingénierie contractuelle rédige ces clauses.

En résumé

• Trois conditions cumulatives : extériorité, imprévisibilité raisonnable, irrésistibilité.
• Les parties peuvent aménager la notion, ce qui est vivement recommandé.
• La cyberattaque n’est pas par nature imprévisible : elle suppose des mesures conformes à l’état de l’art.
• Prévoir une durée au-delà de laquelle l’empêchement temporaire ouvre une faculté de résiliation.
• Un plan de continuité testé conditionne le bénéfice de la clause.