Faut-il créer la société avant ou après les premiers clients ?

Introduction

La tentation de repousser la constitution est forte : elle coûte, elle formalise, elle engage. Pour un éditeur de logiciel, elle crée surtout une dissociation entre la valeur et la structure.

Facturer suppose une immatriculation

Une activité habituelle et lucrative doit être immatriculée.

Facturer sans immatriculation expose au travail dissimulé, à un redressement social et fiscal, et prive de toute possibilité de déduire les charges engagées.

Une facture émise par une personne non immatriculée est en outre irrégulière pour son client, qui ne peut la comptabiliser normalement.

La propriété du code

C’est la difficulté principale.

Le code développé par une personne physique lui appartient : le droit d’auteur naît sur sa tête, sans formalité.

La constitution ultérieure d’une société ne lui transfère rien.

Le transfert suppose un acte : apport en nature au capital, ou cession moyennant un prix.

L’apport en nature suppose une évaluation et, sauf dispense encadrée, l’intervention d’un commissaire aux apports.

La cession emporte des conséquences fiscales pour le cédant.

Dans les deux cas, l’acte doit délimiter les droits transférés : reproduction, adaptation, correction, distribution, avec l’étendue quant au lieu et à la durée.

Le cas de plusieurs contributeurs

Lorsque plusieurs personnes ont contribué avant la constitution, chacune détient des droits sur sa contribution.

Le logiciel peut constituer une œuvre de collaboration, exploitable d’un commun accord seulement.

Un contributeur qui s’éloigne ensuite conserve ses droits et peut bloquer l’exploitation.

Cette situation est la première cause de blocage lors d’une levée de fonds.

La reprise des actes

Les actes accomplis pour le compte de la société en formation peuvent être repris par elle.

Trois mécanismes existent : l’annexion aux statuts d’un état des actes accomplis, le mandat donné avant la signature des statuts, et la reprise par décision postérieure des associés.

La reprise fait rétroagir les effets de l’acte à la société.

Elle suppose que les actes aient été identifiés et accomplis expressément pour le compte de la société en formation, ce qui doit apparaître dans les documents.

L’incidence sur une levée de fonds

L’audit juridique préalable vérifie systématiquement la chaîne de titularité du code.

Un code développé avant la société, non formellement transféré, constitue une réserve bloquante.

Sa régularisation tardive est possible mais coûteuse, et se négocie en position défavorable, notamment avec un contributeur devenu tiers.

L’incidence fiscale de la régularisation tardive

Une cession du logiciel à la société génère un produit imposable chez le cédant.

Un apport en nature peut relever de régimes particuliers, mais suppose une évaluation susceptible d’être discutée.

Plus la valeur du logiciel a augmenté, plus la régularisation coûte : d’où l’intérêt de la faire tôt, alors que la valeur est faible.

La recommandation

Constituer la société dès que le projet dépasse l’exploration.

Un capital modeste suffit.

Les développements sont alors réalisés pour le compte de la société, par les fondateurs en qualité de dirigeants ou de salariés, ou par des prestataires liés à elle par un contrat comportant une cession de droits.

Cette configuration évite l’ensemble des difficultés décrites.

Le cas du fondateur salarié ailleurs

Un développement réalisé pendant un contrat de travail, avec les moyens de l’employeur ou dans le cadre des fonctions, peut donner prise à une revendication de l’employeur.

Le régime propre aux logiciels créés par un salarié dans l’exercice de ses fonctions attribue les droits à l’employeur.

Cette question doit être vérifiée avant tout développement significatif.

Constituer tôt, à faible coût

La régularisation tardive coûte toujours plus que la constitution anticipée. Notre expertise en gestion des sociétés accompagne ces démarrages.

En résumé

• Facturer une activité habituelle suppose une immatriculation.
• Le code développé avant la société appartient à son auteur, sans transfert automatique.
• Le transfert suppose un apport ou une cession, par acte délimitant les droits.
• Les actes accomplis pour la société en formation peuvent être repris, s’ils ont été identifiés.
• Régulariser tôt, alors que la valeur du logiciel est encore faible.