Quelles garanties un investisseur demande-t-il lors d'un tour ?

Introduction

Les garanties sont négociées à la fin du processus, quand l’attention est déjà mobilisée par la valorisation. Elles constituent pourtant l’engagement personnel le plus lourd des fondateurs.

L’objet des déclarations

Elles décrivent la situation de la société à la date de l’opération.

Régularité de la constitution et du capital.

Propriété des actifs, notamment de la propriété intellectuelle et du code.

Absence de litiges non déclarés.

Conformité sociale et fiscale.

Validité des contrats significatifs et absence de manquement.

Conformité en matière de données personnelles.

Absence d’engagements hors bilan non déclarés.

Sincérité des comptes et des informations communiquées.

Chaque déclaration doit être vérifiée avant d’être signée : une déclaration inexacte, même de bonne foi, engage.

La garantie

Elle organise l’indemnisation du préjudice résultant de l’inexactitude d’une déclaration ou de la survenance d’un passif non déclaré dont l’origine est antérieure à l’opération.

Elle est donnée par les fondateurs à titre personnel, ce qui les expose sur leur patrimoine.

Cette exposition est le point que les fondateurs mesurent le moins bien.

Les limitations à négocier

Le plafond, exprimé en montant ou en pourcentage de l’investissement. Il doit être calibré sur la capacité réelle des fondateurs.

La franchise, en dessous de laquelle aucune indemnisation n’est due, et le seuil de déclenchement global.

La durée, généralement plus longue pour les matières fiscales et sociales, alignée sur les délais de reprise applicables.

La répartition entre fondateurs, conjointe et non solidaire, chacun à hauteur de sa quote-part.

L’exclusion des préjudices indirects et du manque à gagner.

La déduction des provisions déjà comptabilisées et des économies d’impôt.

L’annexe de divulgation

C’est l’outil de protection le plus efficace et le plus négligé.

Elle liste les exceptions aux déclarations : litiges connus, contrats dérogatoires, points de non-conformité identifiés, réserves de titularité.

Un fait divulgué ne peut plus fonder une réclamation.

Sa rédaction doit être exhaustive : ce qui a été révélé pendant l’audit sans figurer dans l’annexe demeure garanti.

Cette annexe se prépare en même temps que la salle de données.

La garantie de la garantie

L’investisseur demande fréquemment une sûreté : séquestre d’une part des fonds, garantie bancaire, ou engagement de caution.

Le séquestre est le mécanisme le plus courant : une fraction du prix ou des fonds est bloquée pendant la durée de la garantie.

Son montant et sa durée se négocient et immobilisent une trésorerie qui aurait pu financer l’activité.

La procédure de mise en jeu

Un délai de notification à compter de la connaissance du fait générateur, à peine de déchéance.

Une obligation d’information et de coopération en cas de contrôle ou de réclamation d’un tiers.

Un droit des fondateurs de participer à la défense, essentiel : sans lui, l’investisseur pourrait transiger sans les consulter et leur en réclamer le montant.

Une procédure de règlement des désaccords, avec expertise ou médiation préalable.

Les points spécifiques à un éditeur de SaaS

La titularité du code fait l’objet d’une déclaration spécifique et souvent d’une garantie renforcée.

La conformité des composants tiers et open source, notamment l’absence de licence contaminante incompatible avec l’exploitation.

La conformité en matière de données personnelles et l’absence de violation non déclarée.

Le respect des engagements de niveau de service et l’absence de pénalités exigibles.

L’absence de clause de changement de contrôle permettant à un client significatif de résilier du fait de l’opération.

Ces points doivent être vérifiés et, lorsqu’ils présentent une incertitude, divulgués plutôt que garantis.

La négociation

Elle porte moins sur le principe que sur le calibrage.

Un plafond proportionné, une durée alignée sur les prescriptions, une annexe de divulgation complète et une répartition non solidaire constituent l’objectif.

L’assistance d’un conseil à ce stade est indispensable : la documentation est standardisée mais ses paramètres sont entièrement négociables.

Divulguer plutôt que garantir

Ce qui est révélé cesse d’être un risque personnel. Notre expertise en fusions-acquisitions accompagne ces négociations.

En résumé

• Les garanties sont données par les fondateurs à titre personnel, sur leur patrimoine.
• Négocier plafond, franchise, durée, répartition non solidaire et exclusions.
• L’annexe de divulgation est la protection la plus efficace : un fait divulgué ne peut plus être réclamé.
• Prévoir un droit de participer à la défense en cas de réclamation d’un tiers.
• Pour un éditeur : titularité du code, licences open source, données personnelles et changement de contrôle.