Faut-il une clause spécifique dans la term sheet pour un code vibe-codé ?

Introduction

Les lettres d’intention comportent désormais des stipulations dédiées. Les anticiper permet de les négocier plutôt que de les subir.

La condition suspensive de régularisation

C’est la stipulation la plus fréquente.

Elle subordonne la réalisation à la régularisation de points identifiés : signature des actes de cession manquants, production de l’inventaire des composants, correction des licences problématiques, adoption d’une politique interne, constitution de la documentation de l’apport humain.

Elle est acceptable et souvent utile : elle transforme une réserve en obligation datée.

Sa rédaction doit être objective : une condition tenant à la satisfaction discrétionnaire de l’investisseur laisse une liberté totale.

Un délai réaliste doit être négocié : certaines régularisations supposent de retrouver d’anciens contributeurs.

Les déclarations adaptées

La déclaration usuelle affirme que la société détient l’intégralité des droits de propriété intellectuelle nécessaires à l’exploitation.

Elle doit être ajustée : détention de tous les droits dont la société est susceptible d’être titulaire, sous réserve des éléments exposés en annexe de divulgation.

Des déclarations complémentaires apparaissent.

Le respect des conditions d’utilisation des outils employés.

L’absence de réclamation reçue d’un tiers.

L’inventaire des composants tiers et la conformité de leurs licences avec le mode d’exploitation.

L’absence de soumission de code de clients ou de données personnelles à des outils dont les conditions le prohibaient.

Ces déclarations sont plus précises et plus tenables que la déclaration générale.

Le plafond spécifique

Les investisseurs demandent fréquemment un plafond rehaussé, voire un déplafonnement, pour les réclamations de propriété intellectuelle.

Le déplafonnement doit être refusé : les conséquences d’une réclamation en contrefaçon peuvent excéder le montant investi, et l’exposition serait sans limite.

Un plafond spécifique, calibré sur le risque identifié et sur la capacité des fondateurs, constitue la position d’équilibre.

La durée doit être alignée sur la prescription des actions en contrefaçon, plus longue que la durée générale.

Le séquestre

Une fraction des fonds ou du prix peut être bloquée pendant la durée de la garantie.

Son montant et sa durée doivent être négociés au regard du risque réellement identifié.

Un séquestre significatif immobilise une trésorerie destinée à financer l’activité : c’est un point de négociation à part entière.

Une libération progressive, par paliers, atténue cet effet.

Les engagements post-opération

Ils apparaissent également.

L’engagement de mettre en place, dans un délai déterminé, les contrôles automatisés et la revue humaine.

L’engagement de maintenir l’inventaire des composants et de traiter les vulnérabilités.

L’engagement de documenter l’apport humain sur les développements futurs.

L’engagement de ne pas soumettre à des outils externes le code couvert par des engagements clients.

Ces engagements sont raisonnables et généralement acceptables : leur mise en œuvre améliore de toute façon l’organisation.

Ils doivent être assortis de délais réalistes et ne pas conditionner le versement de tranches à des critères imprécis.

Les droits d’information

L’investisseur peut demander une information périodique sur les outils utilisés, les incidents et les réclamations éventuelles.

Cette information doit être délimitée dans son contenu et sa périodicité, faute de quoi elle devient une charge.

Ce qu’il faut éviter d’accepter

Un déplafonnement de la garantie sur la propriété intellectuelle.

Une condition suspensive discrétionnaire.

Un engagement de garantir l’originalité du code, impossible à tenir.

Un engagement d’interdire tout usage futur de ces outils, non réaliste et invérifiable.

Une clause de résiliation ou de rachat forcé déclenchée par une simple réclamation, avant toute décision.

Négocier au stade de la lettre d’intention

Ce qui n’est pas obtenu ici est imposé ensuite. Notre expertise en fusions-acquisitions accompagne ces négociations.

En résumé

• La condition suspensive de régularisation est la stipulation la plus fréquente et souvent utile.
• Ajuster les déclarations : droits dont la société est susceptible d’être titulaire.
• Refuser le déplafonnement et négocier un plafond spécifique calibré.
• Négocier le montant, la durée et la libération progressive du séquestre.
• Refuser une condition discrétionnaire et un engagement de garantir l’originalité.