Un concurrent peut-il copier un produit dont le code n'est pas protégé ?

Introduction

C’est la question qui inquiète le plus les fondateurs lorsqu’ils découvrent que leur code peut ne pas être protégé. La réponse est moins alarmante qu’il n’y paraît.

Ce qui a toujours été licite

Les fonctionnalités ne sont pas protégées, même pour un code entièrement écrit à la main.

Les idées, les principes, les méthodes commerciales et les modèles économiques ne le sont pas davantage.

Un concurrent a toujours pu développer un produit offrant les mêmes fonctions, ciblant la même clientèle.

L’absence de protection du code ne change donc rien sur ce point : la barrière n’a jamais été le droit d’auteur.

Ce qui demeure interdit

La reprise du nom, du logo ou d’un signe déposé, qui constitue une contrefaçon de marque.

La reprise des éléments visuels protégés par un dépôt de dessins et modèles.

L’obtention illicite du code source : accès non autorisé, appropriation, violation d’un engagement de confidentialité.

L’utilisation d’informations obtenues d’un ancien salarié ou prestataire en violation de ses obligations.

La reprise créant un risque de confusion sur l’origine du produit.

La captation, sans bourse délier, de la valeur économique résultant des investissements consentis.

Le parasitisme

C’est le fondement principal en l’absence de droit sur le code.

Il sanctionne le fait de se placer dans le sillage d’autrui pour tirer profit de ses efforts et de son savoir-faire.

Il ne suppose ni droit privatif ni risque de confusion.

Il suppose de démontrer les investissements consentis et leur captation.

Il vise la reprise d’un ensemble : identité visuelle, structure de l’offre, grille tarifaire, contenus, vocabulaire, parcours utilisateur.

Une similitude isolée ne suffit pas ; une reprise systématique la caractérise.

La concurrence déloyale

Elle suppose un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle.

Elle vise également le débauchage fautif, lorsqu’il s’inscrit dans une démarche de désorganisation ou vise à obtenir des informations confidentielles.

Un concurrent qui recrute plusieurs collaborateurs clés et lance un produit voisin dans un délai incompatible avec un développement indépendant expose sa position.

Le secret des affaires

Il protège les éléments non divulgués, sous condition de mesures raisonnables.

Il permet d’agir contre celui qui a obtenu le code illicitement ou en violation d’une obligation de confidentialité.

Il ne protège pas contre l’observation d’un produit accessible au public.

La preuve

Elle détermine l’issue.

Un constat par commissaire de justice du produit concurrent, avec captures datées de l’ensemble des écrans.

Un tableau comparatif, élément par élément, mettant en évidence la reprise d’un ensemble.

La documentation des investissements consentis : temps, coûts, itérations, recherche.

L’antériorité, établie par des captures datées, des dépôts ou des archives publiques.

Les éléments établissant la connaissance du produit par le concurrent : anciens collaborateurs, contacts commerciaux, essai du produit.

Le cas de l’ancien collaborateur

C’est la situation la plus fréquente et la plus favorable au demandeur.

Un ancien salarié est tenu d’une obligation de discrétion et, le cas échéant, d’une clause de non-concurrence valable.

Un ancien prestataire est tenu de ses engagements contractuels de confidentialité et de non-usage.

Un ancien client est tenu des conditions d’utilisation acceptées.

Le fondement contractuel est alors plus direct et plus efficace que tout droit privatif.

Il suppose que ces engagements aient été stipulés.

La stratégie de réaction

Constater avant toute démarche.

Analyser ce qui est réellement repris et sur quel fondement agir.

Adresser une mise en demeure visant des éléments précis, en évitant de revendiquer un monopole sur des fonctionnalités, argument qui affaiblit la position.

Envisager le référé lorsque le trouble est manifeste et l’urgence caractérisée.

Évaluer le rapport entre le coût de l’action et l’enjeu économique réel.

La meilleure protection

Elle demeure économique.

L’avance technique, la vitesse d’exécution, les données accumulées et la relation client protègent davantage qu’un titre.

Un concurrent qui copie une version d’un produit copie un état passé : la protection réside dans la capacité à avancer.

Agir sur les bons fondements

Revendiquer un monopole sur une fonctionnalité affaiblit toute action. Notre expertise en contentieux commercial conduit ces analyses.

En résumé

• Les fonctionnalités n’ont jamais été protégées : l’absence de droit sur le code ne change rien.
• Nom, éléments visuels déposés, code obtenu illicitement et confusion demeurent protégés.
• Le parasitisme suppose de documenter les investissements et vise la reprise d’un ensemble.
• Le fondement contractuel est le plus direct face à un ancien collaborateur ou client.
• Constat par commissaire de justice et tableau comparatif avant toute démarche.