La garantie couvre-t-elle un risque de contrefaçon lié au code généré ?

Introduction

Le risque de reproduction involontaire d’éléments protégés est le second risque du vibe-coding, après celui de l’absence de protection. Son traitement contractuel appelle une attention particulière.

La nature du risque

Un système génératif produit du code à partir de données d’entraînement.

Il peut, dans certaines configurations, restituer des séquences correspondant à du code existant, protégé et parfois soumis à une licence contraignante.

Ce risque est réduit par les mécanismes mis en place par les éditeurs d’outils, mais il n’est pas nul.

Sa matérialisation prend la forme d’une réclamation d’un tiers en contrefaçon, ou d’une revendication fondée sur une licence non respectée.

La couverture par la garantie

La garantie de passif couvre le préjudice résultant de l’inexactitude d’une déclaration ou de la survenance d’un passif dont l’origine est antérieure à la cession.

Une réclamation en contrefaçon fondée sur un code intégré avant la cession relève donc de la garantie, sous réserve de sa rédaction et des divulgations effectuées.

Trois conditions se dégagent.

Une déclaration portant sur l’absence d’atteinte aux droits de tiers.

Une absence de divulgation du fait générateur.

Une réclamation formulée dans la période de garantie.

La rédaction de la déclaration

Une déclaration affirmant sans réserve l’absence de toute atteinte aux droits de tiers est difficile à tenir pour un code généré.

Une déclaration à la connaissance du cédant limite la portée aux faits connus, ce que l’acquéreur résistera à accepter.

Le compromis usuel consiste à déclarer sans réserve l’absence de réclamation reçue et le respect des conditions d’utilisation des outils, et à la connaissance du cédant l’absence d’atteinte aux droits de tiers, en divulguant les vérifications effectuées et leurs limites.

Les plafonds spécifiques

Les conséquences d’une réclamation en contrefaçon peuvent excéder le prix de cession : dommages et intérêts, mesure d’interdiction, obligation de réécrire, perte d’exploitation.

Les acquéreurs demandent donc un plafond rehaussé, voire un déplafonnement, pour ces réclamations.

Le cédant doit résister au déplafonnement et négocier un plafond spécifique, calibré sur le risque identifié et sur sa capacité.

La durée de cette garantie doit être alignée sur le délai de prescription des actions en contrefaçon.

La procédure de mise en jeu

Elle mérite une rédaction précise pour ce type de réclamation.

Une obligation de notification par l’acquéreur dans un délai bref à compter de la réclamation.

Un droit du cédant de participer à la défense, voire de la diriger : sans lui, l’acquéreur pourrait transiger sans le consulter et lui en réclamer le montant.

Une obligation de coopération de l’acquéreur, notamment pour l’accès au code et à la documentation.

Une obligation de ne pas reconnaître de responsabilité sans l’accord du cédant.

Ces stipulations sont essentielles : une réclamation en contrefaçon se défend techniquement, et le cédant dispose de la connaissance du dossier.

Les garanties offertes par les éditeurs d’outils

Certains éditeurs proposent une garantie contre les réclamations de tiers pour contrefaçon liées aux productions de leurs outils.

Ces garanties sont soumises à des conditions strictes.

Usage d’une offre déterminée, généralement professionnelle.

Activation de fonctions de filtrage ou de détection de similarité, et interdiction de les désactiver.

Absence de modification du code produit d’une manière écartant la garantie.

Notification dans un délai court.

Coopération à la défense.

Leur existence et leurs conditions doivent être vérifiées, documentées et divulguées : elles réduisent le risque réel et constituent un argument dans la négociation des plafonds.

Leur portée demeure toutefois limitée par les plafonds propres à ces garanties et par la solvabilité de l’éditeur.

Les mesures de réduction du risque

Un outil de détection de similarité intégré à la chaîne de développement.

L’activation des fonctions de filtrage proposées par les outils.

Un inventaire des composants tiers produit automatiquement.

Une revue des portions générées les plus substantielles.

Une conservation des rapports de vérification, qui démontrent la diligence.

Ces mesures réduisent le risque et, surtout, se présentent en divulgation.

L’assurance

Une garantie couvrant la responsabilité civile professionnelle peut, selon sa rédaction, couvrir certaines réclamations en contrefaçon.

Les exclusions doivent être examinées : la propriété intellectuelle est fréquemment exclue ou limitée.

Une extension spécifique peut être négociée.

Traiter le risque avant qu’il ne se négocie

Des vérifications documentées valent mieux qu’un plafond élevé. Notre expertise en fusions-acquisitions accompagne ces négociations.

En résumé

• La réclamation en contrefaçon relève de la garantie si le fait générateur est antérieur et non divulgué.
• Déclarer sans réserve l’absence de réclamation reçue, à la connaissance du cédant l’absence d’atteinte.
• Négocier un plafond spécifique plutôt qu’accepter un déplafonnement.
• Prévoir un droit du cédant de participer à la défense de la réclamation.
• Vérifier et divulguer les garanties offertes par les éditeurs d’outils et leurs conditions.