Faut-il informer les investisseurs de la part de code généré ?

Introduction

La question figure désormais dans la plupart des questionnaires d’audit. Y répondre avant qu’elle ne soit posée change entièrement le traitement du sujet.

Le devoir d’information

Celui des contractants qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer, dès lors que ce dernier ignore légitimement cette information ou fait confiance à son cocontractant.

Un investisseur qui finance un éditeur acquiert une participation dont la valeur repose largement sur un actif technologique.

La méthode de développement, lorsqu’elle affecte la protection de cet actif, présente un lien direct avec l’objet de l’opération.

L’information est donc due.

L’effet de la dissimulation

La dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie est constitutive de dol.

Le dol vicie le consentement et ouvre l’annulation ou une action en réparation.

Il prive en outre le fondateur du bénéfice des limitations de garantie négociées : celui qui est de mauvaise foi ne peut s’en prévaloir.

Cette dernière conséquence est décisive : dissimuler revient à supprimer sa propre protection.

Ce qu’il faut communiquer

La méthode de développement : rôle des outils, nature de l’apport humain, organisation des revues.

Les outils utilisés, les offres souscrites et leurs conditions, notamment quant aux droits sur les productions et à la réutilisation des saisies.

Les vérifications effectuées : contrôle des composants tiers, détection de similarité, revue humaine.

L’état de la documentation de l’apport humain.

Les protections constituées indépendamment du droit d’auteur : marque, dessins et modèles, secret des affaires.

La politique interne encadrant l’usage.

La question du pourcentage

Elle est mal posée.

Un chiffre précis est rarement établissable : la frontière entre code généré, code réécrit et code assemblé n’est pas nette.

Un chiffre communiqué sans méthode s’expose à être contredit par l’audit technique.

Décrire la méthode et la nature de l’apport humain est plus exact et plus utile.

Lorsqu’un ordre de grandeur est demandé, il doit être donné avec la méthode de calcul retenue et ses limites.

Les déclarations du pacte et du protocole

Elles portent sur la propriété intellectuelle et l’absence d’atteinte aux droits de tiers.

Leur rédaction doit être adaptée : affirmer la détention de tous les droits dont la société est susceptible d’être titulaire, plutôt que l’intégralité des droits.

Une annexe de divulgation doit exposer précisément la méthode et les vérifications.

Un fait divulgué ne peut plus fonder une réclamation : la divulgation est la protection du fondateur.

La manière de présenter

Une note dédiée dans la salle de données, présentée spontanément.

Elle expose la méthode comme une caractéristique de l’organisation, avec les mesures prises pour en maîtriser les conséquences.

Elle montre ce qui a été fait, non ce qui manque.

Un fondateur qui documente sa méthode, ses vérifications et ses protections démontre une maîtrise ; un fondateur qui répond dans l’urgence à une question d’audit démontre l’inverse.

L’effet réel sur l’opération

Il est plus mesuré que redouté.

L’usage de ces outils est désormais courant et attendu : son absence surprendrait davantage.

Ce qui inquiète un investisseur n’est pas l’usage mais l’absence de maîtrise : pas de politique interne, pas de vérification des composants, pas de documentation, pas de protections alternatives.

Ces éléments sont constituables en quelques semaines.

Le calendrier

Avant l’entrée en discussion : constituer la documentation, vérifier les composants, adopter la politique interne, déposer la marque.

Au moment de la présentation : intégrer la note méthodologique dans les documents remis.

Pendant l’audit : répondre précisément, avec les pièces.

À la documentation : adapter les déclarations et compléter l’annexe de divulgation.

Présenter avant d’être interrogé

La même information vaut caractéristique ou réserve selon qui la révèle. Notre expertise en fusions-acquisitions prépare ces présentations.

En résumé

• Le devoir d’information s’applique : la méthode affecte la protection de l’actif financé.
• La dissimulation intentionnelle constitue un dol et prive des plafonds négociés.
• Décrire la méthode plutôt que chiffrer une proportion invérifiable.
• Adapter les déclarations et compléter l’annexe de divulgation.
• Ce qui inquiète n’est pas l’usage mais l’absence de maîtrise, constituable en quelques semaines.