Faut-il révéler l'usage d'outils d'IA pendant un audit ?

Introduction

La question se pose désormais dans chaque opération. Elle a une réponse juridique claire et une réponse pratique plus favorable au cédant qu’on ne le croit.

Le devoir d’information

Celui des contractants qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer, dès lors que ce dernier ignore légitimement cette information ou fait confiance à son cocontractant.

Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.

Ce devoir ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.

Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette dernière de prouver qu’elle l’a fournie.

L’application au sujet

L’acquéreur d’un éditeur de logiciel acquiert un actif dont la protection conditionne largement la valeur.

La méthode de développement, et notamment le recours à des outils génératifs susceptible d’affecter la protection du code, présente un lien direct avec le contenu du contrat.

Elle constitue donc une information à communiquer.

La sanction

Le manquement au devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat lorsqu’il vicie le consentement.

Lorsqu’il est intentionnel, il constitue un dol : la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie est constitutive de dol.

Le dol ouvre l’annulation du contrat et une action en réparation.

Il rend en outre inopposables les limitations de garantie : le cédant de mauvaise foi ne peut se prévaloir des plafonds convenus.

Cette dernière conséquence est décisive : dissimuler prive le cédant de la protection de la garantie qu’il a négociée.

Ce qu’il faut révéler

Les outils utilisés et les offres souscrites.

L’ampleur de l’usage, décrite honnêtement.

Les conditions d’utilisation applicables, notamment quant aux droits concédés sur les productions et aux garanties offertes.

Les vérifications effectuées : recherche de similarité, inventaire des composants tiers, contrôle des licences.

L’état de la documentation de l’apport humain.

Les protections constituées indépendamment du droit d’auteur.

La manière de présenter

Une note dédiée dans la salle de données, plutôt qu’une réponse à une question posée.

Cette note expose la méthode de développement comme une caractéristique du produit, avec les mesures prises pour en maîtriser les conséquences.

Elle présente ce qui a été fait plutôt que ce qui manque.

Un cédant qui documente sa méthode, ses vérifications et ses protections démontre une maîtrise du sujet ; un cédant qui répond dans l’urgence à une question d’audit démontre l’inverse.

L’effet sur la garantie

Un fait précisément divulgué dans l’annexe ne peut plus fonder une réclamation au titre de la garantie.

La divulgation protège donc le cédant, à condition d’être précise : une mention générale de l’usage d’outils ne couvre pas une contamination par une licence non détectée.

L’exhaustivité de la divulgation détermine son efficacité.

Le questionnaire d’audit

Les questionnaires comportent désormais des questions spécifiques.

Usage d’outils génératifs et proportion.

Conditions d’utilisation applicables et droits concédés.

Mesures de vérification de l’absence de reproduction d’éléments protégés.

Politique interne encadrant l’usage.

Documentation de l’apport humain.

Préparer les réponses à ces questions avant l’audit fait partie de la préparation de l’opération.

La politique interne

Son existence est un élément de réponse en soi.

Une charte encadrant l’usage des outils, désignant ceux qui sont autorisés, imposant des vérifications et prohibant la saisie de code de tiers démontre la maîtrise du sujet.

Son absence laisse penser que l’usage n’a pas été encadré, ce qui aggrave l’appréciation du risque.

Révéler tôt et précisément

La divulgation protège ; la dissimulation prive de la protection négociée. Notre expertise en fusions-acquisitions prépare ces divulgations.

En résumé

• La méthode de développement présente un lien direct avec le contenu du contrat : elle doit être communiquée.
• La dissimulation intentionnelle constitue un dol et rend inopposables les limitations de garantie.
• Révéler outils, ampleur, conditions applicables, vérifications et protections constituées.
• Présenter par une note dédiée plutôt qu’en réponse à une question d’audit.
• Une divulgation précise écarte la réclamation ; une mention générale ne couvre rien.