Un logiciel vibe-codé peut-il être protégé par le secret des affaires ?

Introduction

Le secret des affaires est la protection la mieux adaptée à un code dont l’originalité est incertaine, parce qu’il ne dépend d’aucune condition de création.

Les trois conditions cumulatives

L’information n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité.

Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret.

Elle fait l’objet, de la part de son détenteur légitime, de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Ces trois conditions sont cumulatives, et la troisième est celle qui fait défaut le plus souvent.

L’indépendance à l’égard de l’originalité

Le secret ne suppose ni création, ni originalité, ni apport intellectuel caractérisé.

Il protège une information, quelle que soit son origine.

Un code produit avec assistance, non protégé par le droit d’auteur faute d’originalité, peut donc être protégé comme secret d’affaires.

C’est ce qui en fait la voie la plus directe dans l’incertitude.

L’objet de la protection

Le code source non divulgué.

L’architecture et les choix techniques.

Les algorithmes et les paramètres.

Les données d’exploitation et les modèles dérivés.

La documentation technique interne.

Les méthodes, procédés et savoir-faire.

Ces éléments doivent être identifiés : une protection revendiquée sur l’ensemble indistinct est fragile.

Les mesures de protection raisonnables

Elles constituent la condition déterminante.

L’identification et le marquage des informations concernées, par une mention de confidentialité.

La restriction des accès selon le besoin d’en connaître, avec une traçabilité.

Des engagements de confidentialité pour les salariés, prestataires et partenaires, survivant à la fin de la relation.

La séparation des environnements et le cloisonnement des éléments sensibles.

Une politique interne écrite, diffusée et appliquée.

Des mesures techniques : chiffrement, authentification renforcée, journalisation.

Un encadrement des transmissions à des tiers, y compris aux outils externes.

Ces mesures doivent être réelles et documentées : leur absence prive de toute protection.

Le cas des outils externes

Il constitue un point de vigilance.

La soumission de code à un service réutilisant les saisies pour l’entraînement est difficilement compatible avec l’exigence de mesures raisonnables.

Elle peut faire perdre le caractère secret de l’information, et donc la protection.

Une offre professionnelle excluant cette réutilisation, avec un engagement de confidentialité de l’éditeur, préserve en revanche la qualification.

Ce choix est donc structurant pour la stratégie de protection.

Les obtentions licites

Le secret ne protège pas contre tout.

La découverte ou la création indépendante est licite.

L’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet rendu accessible au public ou détenu de façon licite est licite.

Cette seconde exception limite considérablement la portée du secret pour un produit dont le comportement est observable.

Elle explique que le secret protège mieux le code source et les paramètres internes que les fonctionnalités visibles.

Les obtentions illicites

L’accès non autorisé à des documents ou fichiers contenant le secret, ou leur appropriation.

Tout comportement contraire aux usages loyaux en matière commerciale.

L’utilisation ou la divulgation par une personne qui a obtenu le secret de manière illicite, ou en violation d’une obligation de confidentialité.

Ces hypothèses couvrent l’essentiel des situations pratiques : ancien salarié, ancien prestataire, partenaire.

Les mesures disponibles

Des mesures provisoires, notamment l’interdiction de l’usage ou de la divulgation, obtenues en référé.

Des mesures de fond : interdiction, destruction, réparation.

La protection du secret pendant la procédure, par des mécanismes propres permettant de limiter la communication des pièces.

Cette dernière garantie est essentielle : elle permet d’agir sans divulguer ce que l’on protège.

L’articulation avec les autres protections

Le secret protège ce qui n’est pas divulgué.

La marque protège le nom.

Les dessins et modèles protègent l’apparence.

Le droit d’auteur protège la forme, lorsqu’elle est originale.

Le parasitisme sanctionne la captation des investissements.

Ces protections se cumulent et se complètent : la stratégie consiste à les combiner.

Constituer les mesures avant d’invoquer le secret

Sans mesures documentées, la protection n’existe pas. Notre expertise en propriété intellectuelle, média et art construit ces dispositifs.

En résumé

• Le secret ne dépend d’aucune originalité : il convient à un code produit avec assistance.
• Les mesures de protection raisonnables sont la condition qui fait le plus souvent défaut.
• La soumission à un outil réutilisant les saisies peut faire perdre le caractère secret.
• L’observation d’un produit accessible au public constitue une obtention licite.
• La procédure permet d’agir sans divulguer ce que l’on protège.