Une clause d'indexation de bail commercial peut-elle être écartée ?

Introduction

Une clause d’indexation n’est pas valable par principe. Sa rédaction peut la rendre inapplicable, et le loyer revient alors à sa base contractuelle.

La distorsion entre les périodes

C’est l’irrégularité la plus fréquente, et la plus technique.

Une clause d’échelle mobile suppose une cohérence entre la période de variation de l’indice retenu et celle qui sépare deux révisions du loyer. Lorsque la clause fait varier le loyer sur douze mois en prenant appui sur une variation d’indice calculée sur une période différente, elle crée une distorsion.

Cette distorsion, souvent invisible à la lecture, apparaît lorsqu’on reconstitue le calcul sur plusieurs exercices. Elle fragilise la clause.

L’indice inapplicable

Une clause qui retient un indice sans rapport avec l’activité exercée, ou un indice qui ne peut plus servir de référence dans les baux commerciaux, pose la question de son application.

Le sort de la clause dépend alors de sa rédaction : certaines prévoient un indice de remplacement, d’autres non, et l’absence de substitution prévue change entièrement la discussion.

Le déséquilibre à sens unique

Une clause qui organise la répercussion des hausses sans prévoir celle des baisses fait peser sur une seule partie le risque de la variation.

La validité d’une telle rédaction est discutée et dépend de sa formulation exacte. Une clause qui plafonne le loyer à son montant initial sans permettre qu’il descende en dessous relève de cet examen.

Ce que produit l’écartement de la clause

Lorsque la clause est écartée, le loyer cesse d’être indexé et revient au montant fixé par le bail.

Les sommes versées au titre des indexations pratiquées sur le fondement de cette clause peuvent alors être réclamées, dans la limite de la prescription propre à la matière. C’est ce qui rend l’examen de la clause économiquement significatif, bien au delà de l’année en cours.

Une lecture qui ne se fait pas seule

Ces irrégularités ne se voient pas à la lecture d’une clause isolée. Elles apparaissent lorsqu’on rapproche la rédaction, l’indice retenu et le calcul effectivement appliqué sur plusieurs années.

Faire examiner la clause

Nous examinons la rédaction et le calcul ensemble, la première ne révélant ses défauts qu’au regard du second. Voir notre pratique en baux commerciaux.

En résumé

• Une clause d’indexation peut être écartée, et le loyer revient alors à sa base contractuelle.
• La distorsion entre période de variation de l’indice et période de révision est l’irrégularité la plus fréquente.
• Un indice sans rapport avec l’activité, ou devenu inapplicable, appelle un examen particulier.
• Une clause jouant à la seule hausse crée un déséquilibre dont la validité est discutée.
• Les indexations versées sur le fondement d’une clause écartée peuvent être réclamées.