Clause défavorable dans un bail commercial : peut-on l'écarter ?

Introduction

Un bail commercial se signe souvent dans l’urgence d’une ouverture. Certaines clauses acceptées à ce moment là peuvent pourtant être privées d’effet, sans que le bail entier soit remis en cause.

Le statut et son caractère impératif

Le statut des baux commerciaux comporte des dispositions d’ordre public auxquelles les parties ne peuvent déroger.

Une clause contraire à l’une de ces dispositions est réputée non écrite. Elle disparaît du bail, qui subsiste pour le reste.

Ce mécanisme est plus favorable au preneur qu’une nullité : il ne remet pas en cause le bail lui même, dont la survie est précisément ce qui l’intéresse.

Les clauses les plus fréquemment en cause

Celles qui imputent au preneur des dépenses que la loi interdit de lui transférer, notamment les grosses réparations touchant à la structure de l’immeuble et certains impôts liés à la qualité de propriétaire.

Celles qui font échec, directement ou indirectement, au droit au renouvellement ou au droit à indemnité d’éviction.

Certaines clauses d’indexation, lorsque leur rédaction crée une distorsion ou organise un jeu à sens unique.

Certaines clauses de résiliation, lorsqu’elles écartent des protections prévues par le statut.

La distinction avec le simple déséquilibre

Toute clause défavorable n’est pas pour autant écartable.

Un bail peut mettre à la charge du preneur des obligations lourdes sans être irrégulier, dès lors qu’il reste dans les limites que la loi autorise. Un loyer élevé, des charges importantes ou une destination étroite relèvent de la négociation, non de la sanction.

La distinction se fait sur le texte : ce que la loi interdit d’imputer ou d’écarter, et ce qu’elle laisse à la liberté des parties.

L’effet de l’écartement

La clause disparaît, le bail demeure.

Les sommes versées sur le fondement d’une clause réputée non écrite peuvent en outre être réclamées, dans la limite de la prescription applicable, ce qui donne à l’examen une portée rétroactive parfois significative sur un bail ancien.

Le moment de l’examen

Il intervient rarement à froid.

C’est le plus souvent à l’occasion d’un litige, d’une demande de renouvellement ou d’un projet de cession que le bail se relit en entier. Le faire plus tôt, notamment avant l’acquisition d’un fonds, évite d’acheter des contraintes qui auraient pu être neutralisées.

Relire le bail

Nous examinons les clauses au regard des dispositions impératives du statut. Voir notre pratique en baux commerciaux.

En résumé

• Une clause contraire à une disposition d’ordre public du statut est réputée non écrite.
• Le bail subsiste sans la clause écartée, ce qui préserve l’occupation.
• Les clauses de charges, de renouvellement, d’indexation et de résiliation sont les plus visées.
• Toute clause défavorable n’est pas écartable : la liberté contractuelle garde un domaine.
• Les sommes versées sur le fondement d’une clause écartée peuvent être réclamées.