Une clause de non-concurrence est-elle valable pour un closer ?

Introduction

La clause de non-concurrence est systématiquement stipulée et rarement valable telle qu’elle est rédigée. Sa portée réelle dépend du statut du prestataire.

Le régime de droit commun

Entre professionnels, une clause restreignant l’activité future doit être limitée dans le temps, dans l’espace et quant à son objet, et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger.

Une clause interdisant à un closer d’exercer son métier pendant une durée longue, sur tout le territoire, pour tout produit, est disproportionnée et encourt l’annulation.

Le juge peut annuler la clause ou en réduire la portée.

Le régime de l’agent commercial

Lorsque le statut est caractérisé, un régime propre s’applique.

La clause doit être établie par écrit.

Elle doit concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l’agent, ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation.

Sa durée ne peut excéder deux ans après la cessation du contrat.

Une clause qui excède ces limites est nulle pour le surplus.

Ce régime est d’ordre public : aucune stipulation ne peut l’étendre.

La contrepartie financière

En droit du travail, une clause de non-concurrence est nulle en l’absence de contrepartie financière.

Ce principe ne s’applique pas de plein droit entre professionnels.

Son absence produit néanmoins deux effets défavorables.

Elle rend la clause plus vulnérable au contrôle de proportionnalité, l’atteinte n’étant compensée par rien.

Elle constitue un indice de déséquilibre pouvant alimenter une action fondée sur le déséquilibre significatif entre partenaires commerciaux.

Prévoir une contrepartie, même modeste, renforce donc considérablement la clause.

L’articulation avec la requalification

Une clause de non-concurrence assortie d’une contrepartie mensuelle, pendant l’exécution du contrat, se rapproche d’un dispositif de droit du travail.

Elle s’ajoute alors aux autres indices de subordination.

L’arbitrage consiste à prévoir une contrepartie versée après la cessation, liée à la seule obligation d’abstention, plutôt qu’une somme fixe pendant la relation.

Les alternatives plus efficaces

La clause de non-sollicitation de clientèle interdit de démarcher les clients et prospects rencontrés dans le cadre de la mission.

Elle est plus facilement admise, car son atteinte à la liberté d’exercer est moindre.

Elle protège l’essentiel : ce que l’infopreneur craint n’est pas que le closer exerce ailleurs, mais qu’il emporte les prospects.

La clause de confidentialité, sans limite de durée pour les informations qui conservent leur caractère confidentiel, protège les argumentaires, les tarifs, les méthodes et les données.

L’interdiction expresse d’utiliser les données de prospects pour un autre client, assortie d’une pénalité, est directement opérationnelle.

La rédaction recommandée

Un objet précisément défini : une catégorie de programmes, sur un sujet identifié, non un secteur entier.

Une durée courte, six à douze mois suffisant généralement, sans excéder deux ans lorsque le statut d’agent commercial est susceptible de s’appliquer.

Un territoire pertinent, ou à défaut une définition par la clientèle plutôt que par la géographie, l’activité s’exerçant à distance.

Une contrepartie versée après la cessation.

Une clause pénale proportionnée, en gardant à l’esprit qu’un montant manifestement excessif peut être réduit.

La sanction du manquement

La violation de la clause ouvre droit à réparation et, le cas échéant, à l’application de la clause pénale.

Une action en cessation peut être engagée, y compris en référé lorsque le trouble est manifeste.

La preuve du manquement suppose une documentation : constat des publications, témoignages, éléments contractuels du concurrent.

Protéger les prospects, pas le métier

Une clause étroite et respectée vaut mieux qu’une clause large et annulée. Notre expertise en ingénierie contractuelle rédige ces clauses.

En résumé

• Entre professionnels : limitation dans le temps, l’espace et l’objet, et proportionnalité.
• Pour l’agent commercial : écrit, périmètre confié, type de biens ou services, deux ans maximum.
• La contrepartie n’est pas légalement exigée mais renforce nettement la clause.
• La non-sollicitation de clientèle protège l’essentiel et résiste mieux.
• Définir le périmètre par la clientèle plutôt que par la géographie pour une activité à distance.