Passif caché découvert après la vente : quels recours ?

Introduction

Un contrôle fiscal portant sur un exercice antérieur, une assignation prud’homale d’un ancien salarié, une facture fournisseur jamais comptabilisée. Le passif se révèle presque toujours plusieurs mois après le closing, quand l’acquéreur pensait l’opération derrière lui.

La première étape : la notification

Avant toute discussion sur le bien-fondé de la réclamation, une seule chose compte : notifier le cédant dans les formes et le délai prévus par la convention.

Ces conventions imposent typiquement une notification dans un délai court à compter de la connaissance du fait, souvent quinze à trente jours, par lettre recommandée, avec un exposé des faits et des pièces justificatives.

Le non-respect de ce délai est la première cause de rejet des réclamations, et il ne se rattrape pas. Un acquéreur qui attend de connaître le montant définitif du redressement avant de notifier perd le plus souvent son droit.

La gestion du dossier avec le cédant

La plupart des conventions prévoient que le cédant est associé à la défense, en particulier lorsque le passif résulte d’un contrôle fiscal ou d’un contentieux.

Il peut désigner un conseil, accéder aux pièces, et son accord est requis avant toute transaction ou acquiescement. Cette contrainte se comprend : c’est lui qui paiera, il doit pouvoir peser sur l’issue.

L’acquéreur qui transige seul avec l’administration ou avec un salarié, sans avoir associé le cédant, s’expose à voir la garantie refusée.

Le calcul de l’indemnisation

L’indemnisation ne correspond pas mécaniquement au montant du passif.

Plusieurs correctifs jouent. La franchise et le seuil de déclenchement écartent les petits montants. Le plafond limite le total. L’existence d’une provision au bilan de référence pour le risque en cause vient en déduction, puisque le prix en avait déjà tenu compte.

Les économies d’impôt liées à la charge supportée sont souvent déduites, de même que les indemnités d’assurance perçues à raison du même fait.

Enfin, lorsque le cédant n’a vendu qu’une partie du capital, l’indemnisation est fréquemment proratisée à la quotité cédée.

L’exécution de la garantie

Obtenir la reconnaissance du principe ne suffit pas : encore faut-il être payé.

Lorsqu’un séquestre a été constitué, l’indemnisation s’y impute selon la procédure prévue par la convention de séquestre. Lorsqu’une caution bancaire a été mise en place, elle est appelée dans les conditions convenues.

En l’absence de l’un ou de l’autre, l’acquéreur se retrouve créancier chirographaire d’un cédant qui a parfois déjà réemployé ou dispersé le prix, ce qui rappelle l’importance de cette clause au moment de la négociation.

En l’absence de garantie

Trois fondements de droit commun restent mobilisables, tous plus incertains.

Le dol suppose que le cédant ait dissimulé intentionnellement une information déterminante du consentement. C’est le fondement le plus efficace lorsque la preuve existe, car il permet la nullité de la vente ou des dommages et intérêts.

L’erreur sur les qualités essentielles et la garantie des vices cachés sont d’un maniement plus difficile en matière de cession de droits sociaux : la jurisprudence considère traditionnellement que le vice doit affecter les titres eux-mêmes, et non la seule valeur de la société.

Ces actions supposent des délais et des preuves que la garantie contractuelle permet précisément d’éviter.

Réagir vite et dans les formes

Le sort d’une réclamation se joue dans les premières semaines, sur la forme autant que sur le fond. Notre expertise en fusions-acquisitions intervient sur la mise en jeu comme sur la défense d’une garantie.

En résumé

• Notifier le cédant dans le délai et les formes prévus prime sur toute discussion de fond.
• Le cédant est généralement associé à la défense du dossier et son accord conditionne toute transaction.
• L’indemnisation est corrigée par la franchise, le plafond, les provisions existantes et les économies d’impôt.
• Sans séquestre ni caution, l’acquéreur dépend de la seule solvabilité du cédant.
• Sans garantie contractuelle, seuls le dol, l’erreur et les vices cachés restent mobilisables, avec un aléa élevé.